vw 但老问题又浮现了：不确定法律概念与非不确定法律概念之间能够划出泾渭分明的界线吗？如果不能，[68]那就只能承认，行政机关无论是具体化法律规范之法效果的错误，抑或解释法律规范之事实构成的错误，都可被法院以明显不当为由撤销，而适用法律法规错误这一裁判依据自然式微。
调解的这个本质特征不符合行政管理关系，当然也不符合全部的行政复议，至少是不符合主要的行政复议。在法律上，调解的本意就是双方让步。
行政复议所受理的是行政机关与自然人、法人和非法人组织之间的管理关系，这种法律关系的特点，就是管理与服从，行政机关享有的社会管理权，是权力。并且在《民法典》已经明确将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三种法律主体类型的情况下，其他组织这一概念已经没有了根据，建议将其他组织修改为非法人组织，在法律层面统一对民事主体的区分。但是该草案将调解作为一项原则，这显然是不对的。法院一年受理30万件行政案件，但是行政复议案件才3万件，相对来讲行政复议的主渠道作用还没有发挥出来，因此受案范围还需要进一步扩大。管理对象只有服从的义务。
[4]我发现，从修订草案这三条可以看出，有些行政复议就是复议机构自己本身作出的行为，而不是司法部（也就是国务院法制办系统）原来承办的行政复议行为。我国《宪法》第33条第1款的规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。尽管如此，司法实践将各项要素与标准汇集起来予以综合判断，似乎可以更为准确地识别协议的法律属性。
基于这一区分方式，四个要素实际上被区分为三类不同的标准，即实质标准、形式标准与其他形式标准。[54]学界亦不乏相同看法，例如应松年、朱维究早已论及，我国行政机关在经济管理领域有许多已由单方行为转变为双方行为的做法。[52]只不过该阐述并未出现在官方发布的典型案例内容中，因此其重要性并未得到应有体现。四川省高级法院在二审中，将案由确定为行政征收协议纠纷，大英县政府则坚称案涉协议为民事合同。
摘要: 行政协议被纳入行政诉讼受案范围后，如何识别行政协议的问题引发了持续争论。[41]结合上述第54条，合同标的内容是否设定、变更或终止行政法律关系，就成为了识别公法合同的标准，这就是所谓标的理论（Gegenstandstheorie）。
[5]在本案再审裁定中，最高法院就行政协议识别方式作出了迄今为止最为详尽的系统阐述。市场交易行为系基于行政行为并非市场交易行为这一基本特征，作出的反向阐述。至于该条款系以合法或违法方式触动行政权，虽然会对裁判结果造成直接影响，却并不影响行政协议的识别结果。现有典型案例中，仅就对于行政协议识别方式具有的重要意义而言，首推大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案（下称永佳纸业案或本案）。
本案再审裁定中，最高法院并未指明何为被替代的行政决定。如果能够认定该协议为征收协议的话，应否将之识别为行政协议的问题，似乎也就迎刃而解了。只不过由于本案发生在《行政协议解释》颁布之前，因此最高法院在再审裁定中笼统认定案涉协议实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，以及委托的行政机关是被告，虽与《行政协议解释》中的具体规定并不相符，似乎亦无不可。此外如果采主导说，不可避免会因难以解决如何认定主导性内容的问题，形成界分上的困难。
尽管新行政诉讼法未给出行政协议明确定义，第12条第1款第11项已将之具体规定为政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议。因此，基于本文所持触动说观点，可以认定上述约定内容已构成触动行政权，案涉协议应被识别为行政协议。
[55]参见应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第262—263页。（三）案涉协议的法律属性基于上述分析，笔者认为案涉协议在主体内容上构成民事合同，并非最高法院认定的订立协议替代行政决定。
五、结论与展望作为合作国家中的行为方式与法律形式,[86]合作行政中协商一致的活动方式,[87]行政协议自上个世纪末期以来日益受到学界关注。作为新行政诉讼法出台后的首部配套司法解释，《适用解释》第11条第1款将行政协议的内涵确定为：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标在法定职责范围内与行政相对人订立的具有行政法上权利义务内容的协议。从这个意义上来说，本文所作出的梳理与探讨，能形成的不过是一个阶段性研究结论而已。以此为标准，基本相当于仅以最高法院业已抛弃的职责要素为识别标准。例如陈天昊认为，案涉协议中并未发现包含任何民事主体依法无权自由处分的公法性权利（权力）义务。简言之，只要协议内容触动行政权，即可认为其构成行政法律关系之设定、变更或终止，该协议即应被认定为行政协议。
不仅如此，协议内容甚至还有可能超出于行政决定之外。综上所述，由于具有行政法上权利义务内容可能形成不同解释，不应仅基于其字面表述来识别行政协议。
实体性规范中，目前可以说既缺乏行政协议明确定义，亦未确定识别标准与方式。依据上述规定，德国学界通说认为，设定、变更或终止行政法律关系为行政合同的基本内涵。
[47]Carsten Tegethoff,in:Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer(Hrsg.),19.Aufl.2018,§54Rn.32;Winfried Huck,in:Winfried Huck/Martin Müller,Verwaltungsverfahrensgesetz,2.Aufl.2016,§54 Rn.42.[48]Volker Schlette,Die Verwaltung als Vertragspartner:Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Beh?rde und Bürger,2000,S.138.[49]于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用,《行政法学研究》2017年第2期，第45页。那么，现有成文规范与司法实践中的基本现状如何呢？（一）成文规范中的现状基于实体性规范与诉讼程序规范的区分，可以更为清晰展现现有成文规范对于行政协议作出的规定。
[70]陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司2016年第9版，第573页。另一类观点为触动说，例如福尔克尔·施勒特认为，行政合同的具体识别标准为合同内容是否触动行政权。因此，真正具有行政诉讼制度特征的合法性审查问题，反而被有意或无意地忽视了。[17]因本案再审裁定创造性地提出了有关行政协议识别标准与识别方式的一系列阐述，亦有学者称之为对行政协议判断标准的体系再造。
[27]余凌云认为，具有行政法上权利义务内容应为判断行政协议的最为根本的标准。[62]在本案作为典型案例发布后，已经有学者对本案中的法律关系作出了分析。
[23]总体来说，最高法院一方面试图在形式标准与实质标准之间作出区分，以突出所谓实质标准的识别功能。正因如此，大英县政府一直到再审阶段都坚称，其从未对永佳公司的资产按法定程序作出任何的征收决定，亦未作出责令停产或者关闭的决定。
最高法院亦在再审裁定中明确认定，案涉协议的主体内容为民事条款，即其在内容上主要涉及资产转让。遁入私法与极端公法化之可能性，均应予以避免。
因此，案涉协议并非司法解释确定的五类有名协议之一。尽管如此，上述交乙方行使管理权,将强制依法关闭等表述，似更应被认定为触动行政权的条款，因为民事合同中通常不会出现行使管理权与强制依法等表述。因此，本案裁判体现出来的行政协议识别方式，貌似比现有成文规范中展示的规则更为具体，实则不仅未能在现有规范基础上有所推进，反而还引发了新的问题。之前的审级中，相关争议围绕案涉协议的法律属性展开，形成了针锋相对的意见。
由于笔者未能获取全部案件材料，尤其是并未得到案涉协议的全部文本与证据资料，因此并不具备对法院裁判予以置评的坚实基础。相反，即便行政机关本意在于订立行政协议，如果约定条款完全体现为民事性内容，结果上形成的亦应为民事合同而非行政协议。
本案再审裁定中，最高法院明确认定本案事实构成为订立协议替代行政决定。具体而言，所谓行使行政职权、履行行政职责，不过是对职责要素的重述。
由于其中所采用的形式标准并不具有识别功能，实质标准缺乏实质内涵，对这些标准予以综合判断亦无助于行政协议识别方式的确立。[53]这实际上就是认为，案涉协议因替代行政决定而触动行政权，从而应被识别为行政协议。
